Publicaciones y Prensa

Un enfoque sobre la nueva regulación de los Bancos de Datos

19/11/2009

Susana Sotto/ Socio

A partir de la ley 18.331 muchas empresas de nuestro país deberán inscribir sus “bancos de datos” en la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales. Recientemente se reglamentó dicha ley a través del decreto 414/09 del 31 de agosto del presente año. El nuevo decreto otorga un plazo de 90 días -a contar desde la publicación del mismo – a efectos de que las empresas cumplan con dicha obligación, esto es, registrar los datos de carácter personal con los que las mismas cuentan.La ley y el decreto reglamentario regulan diversas cuestiones que tienen que ver con el almacenamiento de datos, así como también se aborda los derechos que gozan los titulares de esos datos. En la presente publicación trataremos de abordar algunos de los cuestionamientos que pueden generarse en el común de las personas u empresas con referencia a esta nueva reglamentación.

La primera pregunta a hacerse es si la empresa cuenta con una base de datos, y en caso afirmativo si debe cumplir con la obligación legal de inscribir la misma. En ese sentido diremos que la ley define un banco de datos de la siguiente forma “conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso”. Esto significa que cualquier empresa que cuente con una base de datos personales –esto es que contenga datos de clientes, socios, afiliados, etc.- registrados en cualquier soporte, deberá cumplir con la presente obligación de registrarla, estableciéndose como excepciones a esta obligación tres casos puntuales que enumera la ley en su artículo 3º, que son: a) aquellas “base de datos” llevadas por personas físicas para el ejercicio de “actividades exclusivamente personales o domésticas” –como ser a vía de ejemplo una agenda personal; b) las que tengan por objeto la “seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado, y sus actividades en materia penal, investigación y represión del delito” y; c) las bases de datos creadas y reguladas por leyes especiales –a vía de ejemplo podríamos citar la Central de Riesgos Crediticios y a cualquier otra base de datos sobre operaciones bancarias activas referidas a inversiones, préstamos, créditos, descuentos, hipotecas, avales garantías u otras obligaciones crediticias que administre el Banco Central del Uruguay.

Dentro de esta obligación de registro, uno de los temas que se plantea con esta nueva normativa y que ya ha sido objeto de debate es el hecho que dentro de las excepciones a la obligación de inscripción de las bases de datos contenidas en el artículo 3º literal a) se hace referencia exclusiva a las personas físicas que mantengan bases de datos para ejercicio de actividades personales o domésticas. Por lo tanto si yo soy una persona jurídica y tengo una base de datos con las características mencionadas en el literal a) (para uso personal o doméstico) aparentemente no estaría comprendida en la excepción ya que la misma claramente refiere a personas físicas.

Creemos que el tema debería pasar por definir que se entiende por actividades exclusivamente “personales o domésticas”. El nuevo decreto dice puntualmente que se entienden por éstas “las que se desarrollan en un ámbito estrictamente privado, entre otros los archivos de correspondencia y agendas personales”. La pregunta que se impone es que pasa con las agendas que lleve a vía de ejemplo, una ONG, que es una persona jurídica. Parece un poco extremo el hecho de que por ser una persona jurídica se deba inscribir toda base de datos que se posea. No parece ser este un criterio acertado y tampoco compatible con la verdadera finalidad de la ley.

La ley establece una serie de principios que se deberán tener presente a la hora de ir elaborando una base de datos. Entre ellos se enumera el de legalidad, veracidad, finalidad, previo consentimiento informado, seguridad de los datos, reserva. Es claro entonces que los datos almacenados deben ser utilizados única y exclusivamente para la finalidad que motivara su obtención y se deberán adecuar a estos principios.

Otro principio de trascendencia y que quisiéramos abordar en la presente publicación es lo que refiere al consentimiento que debe dar el titular para el uso y almacenamiento de sus datos. Ello porque entendemos que este es un punto que puede generar variadas interrogantes a la hora de su aplicación. ¿Cuándo es necesario el consentimiento o no del titular de los datos? Muchas empresas o personas físicas que cuenten en este momento con una base de datos se estarán preguntando si necesitan el consentimiento de los titulares para contar con esos datos. En este sentido la ley como el decreto son claras en que el consentimiento que debe dar el usuario debe ser además de ser libre y previo, debe ser “informado”, esto es que el mismo debe conocer “inequívocamente” la finalidad a la que se destinarán sus datos así como la actividad que desarrolla el responsable de esa base de datos. La empresa debe facilitarle al titular un “medio sencillo, claro y gratuito para que manifieste su consentimiento o su negativa”.

Ello creemos generará en las empresas o personas físicas alguna que otra complicación práctica, además de económica- a la hora de recabar este consentimiento. Desde ya adelantamos opinión que lo mejor será contar con dicho consentimiento por escrito.
Ahora bien, entendemos que esta obligación si bien es de suma importancia, las empresas deberán ver en sus casos puntuales si les rige esta obligación. Esto porque el propio artículo 9º establece una serie de excepciones a esta obligación de contar con el consentimiento. Debemos advertir que al ser excepciones, su interpretación debe ser restrictiva. Dentro de estas excepciones la norma nos dice que la obligación de inscripción no rige cuando los datos provengan de fuentes públicas de información (ej Dirección General de Registros) o publicaciones en medios masivos de comunicación; se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; se traten de listados que contengan nombres, documentos de identidad, nacionalidad, domicilio, fechas de nacimiento, o en caso de personas jurídicas nombre de fantasía, RUT, razón social, teléfonos e identidad de personas a cargo de las mismas; cuando los datos derivan de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos y sean necesarios para su desarrollo y cumplimiento.

Esta última disposición creemos puede resultar relevante debido a que en base a ella se podrían abarcar diversos hipótesis. La misma refiere a los casos en que los datos se otorgan por una relación contractual que liga al cliente, socio, o afiliado con la empresa. En dicho caso no será necesario el consentimiento del titular, ya que estos datos son necesarios para que exista ese contrato y para el cumplimiento del mismo. A modo de ejemplo, si los datos fueron dados para la concreción de un contrato de compraventa, para la concreción de un contrato de préstamo etc, entendemos que no es necesario el consentimiento previo del titular de los datos.

Por último y a modo meramente informativo diremos que la nueva norma instituye como órgano de control a la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales (URCDP), órgano desconcentrado de la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de Información y del Conocimiento (AGESIC).
Solo resta ver como se ira instrumentando esta nueva legislación a partir del decreto reglamentario y cual será el rol que efectivamente pueda desarrollar en la práctica la URCDP, que es el órgano encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la ley.

La Reforma Tributaria y el mercado inmobiliario

03/11/2006

Gabriel Adriazola/ Socio

Presentación realizada para las Cámaras Inmobiliarias del Departamento de Maldonado.

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El Delito Tributario y la Cooperación Penal Internacional

03/11/2006

Gabriel Adriasola / Socio

Esta presentación se llevó a cabo en los cursos de Derecho Penal Tributario de la Universidad Austral de Buenos Aires en octubre de 2006.

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Lavado de Activos

03-11-2006

Gabriel Adriasola / Socio

Esta presentación fué realizada en el curso de Espacialización de Derecho Penal de la Empresa en la Universidad Austral de Buenos Aires en noviembre de 2005. Se analizan los principales obstáculos que impiden una eficaz prevención de este delito debido a las divergencias en la legislación comparada.

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Principios básicos del lavado de dinero

03/11/2006

Gabriel Adriasola / Socio

Presentación realizada en la Universidad Federal de Río Grande do Sul, Porto Alegre en el año 2005. La presentación contiene un resumen de los elementos que regulan este tipo de delitos.

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La cooperación internacional en la prevención del lavado de dinero

03/11/2016

Gabriel Adriasola / Socio

Presentación del Estudio Adriasola, Clavijo & Asociados. Se analizan aspectos relacionados al correcto funcionamiento de la cooperación judicial y administrativa en materia de lavado de activos.

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La Reforma Tributaria y el Secreto Bancario

20/10/2010

Documento del Estudio

Esta presentación fue realizada en la Liga de Fomento de Punta del Este en el mes de junio del año 2006. La presentación analiza las modificaciones que el Poder Ejecutivo propuso en el mensaje de Proyecto de Reforma Tributaria.

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Alcances del Secreto Profesional del Médico

16/10/2006

Gabriel Adriasola / Socio

El secreto médico, como no podía ser de otra manera, forma parte del secreto profesional y su existencia proviene del mismo Juramento Hipocrático (“De aquello que vea u oiga en el ejercicio o aún fuera del ejercicio de mi profesión, silenciar lo que jamás deba divulgarse, observando la discreción como un deber para semejantes casos”).

Y desde aquellos tiempos hasta los nuestros, es obviamente reconocido como un deber ético del médico y un derecho del paciente, según lo preceptúan los artículos 20, 21 y 22 del Código de Ética Médica del sindicato Médico del Uruguay y de la Federación Médica del Interior. La importancia de reivindicar el secreto médico se engloba en la importancia de reivindicar todo secreto profesional, más aún en una época que, a pretexto del combate de determinada criminalidad, pretende ser minado. A vía de ejemplo, y con la finalidad de prevenir el lavado de activos, los países miembros de la Unión Europea deberán adaptar sus respectivas legislaciones a una nueva directiva de la Unión antes del 15 de junio del 2003. Esta nueva directiva, extiende la obligación de reportar las operaciones sospechosas a los abogados y oficiales de registro, además de a los auditores, contadores y consultores tributarios. Quiere decir que estos profesionales deberán reportar operaciones sospechosas de sus propios clientes a organismos estatales de investigación financiera. No sabemos si esta nueva técnica legislativa, mañana no podrá ser extendida a otras profesiones con el fin de combatir otro tipo de criminalidad. Basta pensar, por ejemplo, en la eventual imposición a los médicos de denunciar los hechos delictivos de que tomen conocimiento, o de ciertas enfermedades afrentosas 2. En segundo lugar, creímos del caso abordar esta temática pues el secreto médico resulta frecuentemente vulnerado sobre todo en el manejo de determinados documentos, como es el caso nada más ni nada menos que de la historia clínica, generándose una praxis que muchas veces contradice a la propia ley. 3. Ahora bien, ¿cuál es el alcance material del secreto médico? Tradicionalmente se estimó que se estructuraba sobre tres pilares fundamentales. Así, integran el secreto profesional del médico la naturaleza de la enfermedad, la comunicación del pronóstico, que solo puede hacerse al interesado o a personas inmediatas y justamente interesadas en el paciente, salvo determinadas excepciones que veremos, así como todas las circunstancias de hecho que rodeen a la enfermedad. Los estatutos éticos corporativos coinciden básicamente con esta definición tradicional del alcance sustantivo del secreto médico. Así, el art. 20.1 del Código de Ética Médica establece que el paciente tiene derecho a “exigir que se guarde ante terceros el secreto de su consulta”, el art. 20.2 le da el derecho a “la confidencialidad de los datos revelados por él a su médico y asentados en historias clínicas”, e incluso el art. 23 consagra el derecho del paciente a “la intimidad de su cuerpo y de sus emociones cuando es interrogado o examinado” por el médico. A lo relevado, nosotros propugnamos una noción aún más amplia en cuanto al alcance del secreto médico, comprendiendo en el mismo “también lo que el médico conozca, aún accidentalmente, en el decurso de la relación médico paciente”. Al respecto, se ha señalado en la doctrina nacional que “es evidentísimo que dado que los clientes deben necesariamente dar a conocer al médico las cosas más íntimas, o cuando menos, tolerar que los mismos las conozcan, estos deben olvidar cuánto han visto u oído; si luego de haber conocido los más celosos secretos…y los hechos relativos incluso a otras personas de la familia –para conocer por ejemplo los precedentes hereditarios y hacerse una idea exacta sobre la enfermedad del cliente- los médicos revelaran las confidencias recibidas, o el conocimiento reservado por ellos adquirido, violarían la obligación de fidelidad…”. En España, por ejemplo, la» Ley Orgánica de Protección Civil del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen» (5 mayo de 1982) declara que no se puede facilitar ninguna información si no es con el consentimiento del paciente o de su representante legal, y esta información hace referencia no sólo a lo que el paciente sabe sobre su estado de salud, sino también a todos los otros datos que el médico puede reconocer en función de su trabajo y que el enfermo ignora, por ejemplo, los resultados de análisis y otras pruebas complementarias, quedan también bajo el secreto profesional. 4. Pero es del caso señalar que este deber de confidencialidad en materia de prestación de la medicina no incumbe sólo a los médicos, sino que se trata de un régimen de secreto compartido. Esto es particularmente importante en casos como el uruguayo donde la medicina se ha corporativizado y no se trata ya de una prestación de servicios profesionales individual o a pequeña escala. El médico, los auxiliares médicos y el personal administrativo de las instituciones, los laboratoristas, los empleados, administrativos, auxiliares de servicio incluso, están obligados a guardar el secreto médico y si no lo hacen cometen el delito de revelación de secreto profesional, previsto en el artículo 302 del Código Penal. Asimismo, las instituciones externas a la institución de la que el paciente es afiliado, pero que por cualquier motivo coparticipen en la atención (por ejemplo un laboratorio externo, un consultor, etc.) están también obligados al deber de confidencialidad. Es el equipo de salud por lo tanto, en esta acepción amplia del mismo, el obligado a guardar sigilo. “En el ejercicio de la Medicina en equipo, cada médico es responsable de la totalidad del secreto. Los directivos de la institución tienen el deber de facilitar los medios necesarios para que esto sea posible”. El Hospital General de Manresa, a iniciativa de su Comité de Ética, ha implantado un documento sobre la Confidencialidad que deben firmar todos los empleados con el contrato, cualquiera que sea el servicio de afectación. Sería bueno extender esa práctica al Uruguay. 5. La problemática central que deseamos abordar en cuanto al secreto médico estriba en las causales justificantes de su revelación y en los poderes de la autoridad pública para exigir esa revelación. Por supuesto que, en ambos casos –decisión del propio médico o imposición de la autoridad- la problemática se plantea cuando no existe autorización del paciente, que es, inequívocamente, el titular del secreto. 6. El poder y el secreto. El secreto profesional está estrechamente ligado al derecho constitucional a la privacidad, extremo éste que le impone límites al legislador. Dentro de las diversas clases de secretos tutelables hay algunos que tienen mayor intensidad que otros, y eso se refleja en la posibilidad de que un organismo estatal releve o levante la obligación de guardar reserva. Así, es pacíficamente admitido que el secreto profesional del abogado no puede ser relevado por la autoridad judicial. Según lo dispone el artículo 220 del Código del Proceso Penal Uruguayo, estableciendo expresamente que el abogado, el procurador y otros profesionales, están impedidos de brindar testimonio de los hechos secretos llegados a su conocimiento. Hay entonces secretos profesionales que no pueden ser relevados por la Justicia Criminal; empero, existen otros secretos tutelables, como el secreto bancario, el secreto tributario, el secreto de los corredores, que no siguen esta regla, sino que es, en principio, pueden ser relevados por la autoridad pública, específicamente la judicial. El secreto médico se encuentra entre los primeros, entre aquellos que no pueden ser relevados por mandato alguno de la autoridad judicial, al punto que están los médicos expresamente abarcados por el ya citado artículo 220 del Código del Proceso Penal Uruguayo. 7. Esto significa que el médico, como el abogado, es su propio juez en cuanto a bajo qué circunstancias puede revelar información confidencial de su paciente. Desde que la revelación del secreto médico configura el delito previsto en el artículo 302 del Código Penal, se infiere de éste que el médico puede revelar información confidencial cuando exista justa causa para ello. ¿Y cuando existe justa causa de revelación? La doctrina ha establecido que “de ordinario, la justa causa consiste en un verdadero estado de necesidad, en el cual se legitima la revelación para evitar un mal mayor; sirve de ejemplo el caso del profesional que se ve obligado a dar a conocer el secreto para defender su buen nombre profesional de una imputación injusta o para salvar al tercero del peligro actual, no evitable de otra manera, de un daño grave a su persona. Es la situación del médico que pone en conocimiento de los parientes del enfermo, el peligro de contagio que pudiera derivar de su enfermedad…”. Ese estado de necesidad en el sentido de prevenir un mal mayor, es el que informa lo preceptuado por el artículo 22.3 de los Código de Etica Médica de SMU y FEMI, en cuanto establece el deber de revelar el secreto en caso de “Amenaza a la vida de terceros (posibilidad de homicidio en cualquiera de sus formas”, y el numeral 4º de la misma norma “Amenaza a otros bienes fundamentales de la sociedad”. Por supuesto que este tan amplio giro debe manejarse muy prudentemente, con las pautas que más adelante veremos, en especial en lo que refiere a las denominadas enfermedades afrentosas. También la doctrina ha encuadrado como justa causa de revelación del secreto la defensa propia o ejercicio de un legítimo derecho. “Así –dice BAYARDO BENGOA- cuando un médico fuere penalmente inculpado, a los fines de la defensa, podría serle necesario efectuar alguna revelación…igualmente un profesional puede verse impelido a revelar el secreto que le fuera confiado, para salvarse de una ofensa injusta o del peligro de un grave daño actual para su persona”. Esta circunstancia está también prevista como tal en el artículo 22.5 de los Códigos de Ética Médica de SMU y FEMI, al facultar la revelación del secreto en caso de “defensa legal por acusación de su propio paciente”. 8. A poco que se analicen los párrafos transcriptos, y siendo la revelación de secreto profesional una conducta delictiva, veremos que la justa causa estará dada por la existencia de normas permisivas que eliminen la antijuridicidad. Así, el primer caso, conforma un supuesto de estado de necesidad, justificante recogida por el artículo 27 del Código Penal uruguayo, y el segundo, un supuesto de legítima defensa, justificante establecida en el artículo 26 del mismo código. No obstante, contra la asimilación en el primer caso de la justa causa al estado de necesidad, se ha criticado esta tesitura en el sentido de que el artículo 27 del Código Penal uruguayo no justifica el estado de necesidad en defensa de terceros, y en los ejemplos propuestos (vgr. el de la enfermedad contagiosa), el médico no sacrifica la confidencia para evitar un mal propio o de un pariente, sino justamente de un tercero extraño. La crítica nos parece en exceso piedeletrista, y pese a la redacción del artículo 27 del Código Penal uruguayo, es posible encontrar aquí una colisión de deberes justificante, y recurrir a una ponderación de bienes y deberes como una manifestación de un estado de necesidad supralegal, como alguna vez lo ensayó la jurisprudencia alemana. También es posible extender en estos casos el estado de necesidad mediante el recurso a la analogía in bonam partem. 9. Se ha discutido si es también justa causa de revelación la persecución del cobro de honorarios profesionales, bajo el supuesto de defensa o ejercicio de un derecho legítimo. Pese a que ha sido debatido en doctrina, aceptamos que esta hipótesis puede configurar un supuesto de justa causa de revelación. 10. Enfermedades epidémicas y afrentosas: Especial problemática presenta la evaluación de la justa causa de revelación en el caso de enfermedades epidémicas que son a la vez afrentosas o infamantes. Tradicionalmente se entendió que la denuncia de la enfermedad epidémica en casos particulares se encontraba justificada por el principio de la colisión de intereses. Sin embargo, existen enfermedades que son a la vez epidémicas e infamantes, como en su momento la sífilis y hoy en día el HIV. La divulgación de este tipo de enfermedades es susceptible de quebrantar el deber de confidencialidad, aunque no es posible hacer al respecto una afirmación absoluta y tajante. Si en casos en que existe un riesgo cierto y determinado hacia un tercero (por ej. pareja del infectado por HIV), el médico podría revelar a ésta la enfermedad en casos en que no lo hiciera el propio paciente. Se requerirá en estos casos la convicción de que el paciente no divulgará su enfermedad. Así lo establece el artículo 22 del Código de Ética Médica de FEMI y SMU, declarando que el médico deberá revelar el secreto en caso de “negativa sistemática de advertir al inocente acerca de un riesgo grave para la salud de este último (contagio de enfermedades adquiridas, transmisión hereditaria de malformaciones, etc.). En cambio, nos parece que se quebrantaría el deber de sigilo si la divulgación de una enfermedad infamante se hiciera en razón de un peligro potencial o remoto. Cada caso deberá evaluarse conforme al criterio de la colisión de intereses. 11. ¿Es justa causa de divulgación el presumir que con ella se generará un muy probable bien para el paciente? Es discutible, y ciertamente lindante con un desconocimiento de la voluntad del paciente, la divulgación del secreto para procurarle un bien cuando con el silencio no se expone a terceros a un peligro. Así, quebrantaría su deber de sigilo el médico que, contra la expresa petición del paciente, revela a sus familiares una enfermedad grave de aquél –aunque no epidémica- para que lo convenzan de realizar un tratamiento que rechaza. En cambio, sí deviene en justa causa de revelación, como lo expresa el artículo 22.1 del Código de Ética Médica SMU-FEMI, el “peligro vital inminente para el paciente (posibilidad de suicidio)”. 12. El secreto médico y la obligación de denunciar. Hemos visto ya que el secreto médico no es un secreto relevable, y que será el profesional mismo el que deberá evaluar si existe o no justa causa para su revelación. “El obligado al secreto –dice BAYARDO BENGOA- debe resolver a conciencia un problema delicado para determinar si existe o no justa causa; y para la procedencia de la excusa basta el juicio laica de buena fe del profesional, acerca de la necesidad de evitar un mal mayor. Y lo que la justicia deberá determinar en cada caso es si el profesional emitió o no, un juicio honestamente posible…”. Hemos examinado ya en qué consiste la noción de justa causa; y corresponde ahora que analicemos en qué supuestos el médico se encuentra obligado, por imperio legal, a revelar los hechos secretos que conozca en el devenir de la relación médico-paciente. 13. En la legislación uruguaya existen tres hipótesis de obligación de denuncia por parte del médico. La primera opera cuando se asiste a un enfermo psiquiátrico peligroso, establecida en el artículo 365 numeral 15 del Código Penal. La segunda es la establecida en la Ley no. 9.581 de Asistencia a Psicópatas, cuyo artículo 11 obliga al médico que asiste a un psicópata en su domicilio, a comunicar el caso a la Inspección General de Psicópatas, si por las necesidades del tratamiento o por las reacciones del paciente, resultara necesario llegar a medidas que restrinjan su libertad ambulatoria. La tercera, se encuentra establecida en la Ley No. 9.763, sobre aborto. En esta ley se obliga al médico que intervenga en las complicaciones de un aborto, denunciar el hecho al Ministerio de Salud Pública pero “sin revelación de nombres”. Esta disposición es extremadamente importante, pues al exigir únicamente la denuncia anónima, y no a la justicia sino al MSP, refuerza la tesis de que el médico no está obligado en modo alguno a denunciar los delitos que conozca en su actuación como profesional. En efecto, véase que el artículo 360 del Código Penal que dice expresamente: “El médico partero o farmacéutico que notando en una persona o en su cadáver señales de envenenamiento u otro grave atentado no diere parte a la autoridad -esto está castigado– dentro del término de 24 horas a partir del descubrimiento, salvo que la reserva se hallare amparada por el secreto profesional”. Entre el interés público de la persecución del delito y el secreto profesional prima este último. Tan es así que, comentando esta disposición, la doctrina nacional ha señalado que “el imperativo de derecho no es absoluto, sino que hay una salvedad prevista en el texto, referente a un caso en que a pesar de que constata hechos delictuosos, el profesional no tiene por qué cumplir con el preceptum legis (dar cuenta a la autoridad): cuando la reserva se hallare amparada por el secreto profesional”. Pero es del caso agregar que la salvedad contenida en la disposición es, en verdad, el principio. Y ello porque el secreto médico es automático. No requiere solicitud del paciente. Opera de pleno derecho. No se requiere un pedido expreso del paciente al médico dirigido a evitar la denuncia en virtud del secreto. La única manifestación que debe existir es la del paciente para relevar el secreto médico. O sea, desde el momento que el médico entra en contacto con el paciente o desde el momento que el paciente ingresa a la institución ya está abarcado por el secreto. Por lo tanto y de regla, toda actuación médica conlleva ya el deber de confidencialidad. 14. La regla entonces es que el médico debe guardar reserva de los hechos delictivos cometidos por su paciente, y conocidos en el ámbito de la relación profesional, cuando de su revelación se derive la consecuencia de exponer a su paciente a una acusación penal. Y el fundamento de esta aseveración es muy claro. No es posible en un Estado de Derecho poner al enfermo entre la disyuntiva de asistirse y ser acusado penalmente, o no asistirse y poner en riesgo su vida. Decía Francesco CARRARA, uno de los fundadores del derecho penal liberal, que “si el herido narró al cirujano que fue ofendido por Ticio, porque lo sorprendió en el tálamo conyugal o robando en su casa, el cirujano no tiene ninguna obligación de denunciar el delito que le confesara su cliente”, y también que “había mayor prudencia y mejor corazón en los que castigaban a los divulgadores de las grávidas ilegítimas, que el que hay en ciertos maníacos que se obstinan en la ineficaz crueldad de castigar con la muerte a las desventuradas”. 15. Sólo en caso de prevención de un mal mayor conforme a los principios generales puede quebrantarse esta regla (por ej. si Ticio le dice al cirujano que luego de ser curado volverá a cobrarse venganza en la persona de su agresor). Pero ese mal a prevenir debe ser concreto y no puede consistir en evitar futuros delitos del paciente, que no se sabe a la postre si serán o no cometidos. De este modo, no es justa causa de revelación denunciar a Ticio porque el médico quiere evitar que siga robando, denunciar a la mujer con complicaciones post aborto para evitar que la clínica clandestina en que se operó continúe funcionando. En estos casos de peligro difuso o probable, prevalece el deber de confidencialidad, pues el médico no es un agente de control social y porque de extender los límites de este razonamiento, se estaría en todos los casos exponiendo al paciente entre la ya vista y no querida disyuntiva de asistirse y ser acusado penalmente o no asistirse y eventualmente hasta morir. No es posible colocar en la cabeza del profesional sanitario esa obligación, y así lo han reclamado los Códigos de Etica Médica uruguayos tantas veces citados, en cuyo artículo 22.6 se establece que “los médicos deben reclamar a la justicia que recurra a los medios propios para investigar un posible delito, sin coaccionar al médico a romper su deber de fidelidad para con el paciente”. 16. Cabría plantearse el problema acerca de si esta obligación de guardar reserva cesa en caso de que el médico sea también funcionario público, pues el artículo 177 del Código Penal uruguayo sanciona a los funcionarios públicos que omitan denunciar los delitos “que se cometieren en su repartición o cuyos efectos la repartición experimentara particularmente”. Estimamos que la disposición transcripta no abarca los casos que venimos analizando. El herido que luego de un robo ingresa a un hospital público no comete un delito en el hospital ni un delito cuyos efectos experimente el hospital, que es a lo que refiere la disposición. Por lo tanto, lo precedentemente expuesto rige por igual para médicos de instituciones privadas o públicas. Este principio, sin embargo, se ve seriamente comprometido por la permisividad de algunos hospitales públicos en cuanto a la presencia permanente de funcionarios policiales escudriñando a los pacientes que ingresan y requiriéndoles a los médicos diagnósticos que estos no deberían proporcionarles. 17. Por supuesto que éste principio rige cuando se expone al paciente a una acusación penal y no cuando se está ante la víctima de un delito, como es el caso de abusos sexuales o físicos a menores, ancianos, o casos análogos. 18. Otros problemas vinculados al secreto médico. La historia clínica. La historia clínica integra obviamente el secreto médico, desde que ella contiene los datos del paciente, el tratamiento y el diagnóstico. Su contenido integra entonces, sin duda alguna el secreto profesional. Esto es indiscutible. Es más, la historia clínica es un documento confidencial Por lo tanto, el único que puede autorizar la revelación o difusión de la historia clínica es el dueño del contenido, que no es otro que el paciente. Sin embargo, es común que las instituciones procedan con cierta liviandad cuando reciben pedidos judiciales, por oficios, de remisión de una historia clínica. Creo que la primera pregunta que deberían hacerse antes de remitirla es: primero, ¿es a pedido del titular de la historia clínica? Porque si no es así, se requiere que se autorice por éste la remisión al juzgado. Eso con respecto a la justicia civil pero también en cuanto a las solicitudes provenientes de la justicia penal. Y ello porque, como ya lo expusiéramos, el secreto médico no es relevable por la justicia penal. 19. Los certificados de defunción. El nuevo código de la Organización Médica Colegial (OMC) del 10 de septiembre 1999 del Reino de España, establece que “El médico podrá revelar el secreto con discreción… Cuando certifique una defunción”. Este principio es también pacíficamente admitido en Uruguay y sin embargo, puede plantear ciertos problemas. La muerte del paciente no desvincula al profesional de su obligación de guardar secreto. El conflicto entre asentar la verdadera causa de la muerte en el certificado de defunción y esta supervivencia del secreto a la muerte del paciente, puede darse en casos en que los sucesores requieran al médico que no asiente la verdadera causa cuando ella provino de una enfermedad infamante (HIV por ej.). En tales casos estimamos que prima el deber de reserva y el médico debería asentar como causa de muerte la última afección o –sabemos que es controversial- en última instancia el paro cardio respiratorio. 20. Secreto médico e informatización. Indudablemente la informática y la utilización de bancos de datos son hoy en día un importante auxilio técnico a la actividad médica, pero también configuran –como lo hace todo registro automatizado- un severo riesgo a la confidencialidad. Esto ha llevado a dictar diversas regulaciones al respecto. A saber, y en primer lugar, el contenido de la información automatizada hace que el régimen de secreto compartido se extienda a todos aquellos que tienen acceso a los registros, incluso a los prestadores del servicio de mantenimiento. Estos datos siguen el principio de la especificidad, es decir, solo pueden ser utilizados para la finalidad por la cual han sido recogidos. Un segundo principio es el de la necesidad de registración. Con ello se quiere significar que sólo podrán ingresarse al banco de datos aquellos necesarios para el tratamiento. De aquí se desprende que los datos personales, como por ejemplo, raza, religión, hábitos sexuales, solo podrán ser incluidos cuando estén directamente relacionados al tratamiento o el paciente lo consienta expresamente. Asimismo, es destacable también el principio de la independencia, en un doble sentido. En primer lugar, se recomienda que los sistemas de informatización utilizados en las instituciones sanitarias mantendrán una estricta separación entre la documentación clínica y la documentación administrativa; y seguidamente los bancos de datos médicos no pueden ser conectados a una red informática no médica. Por otra parte, los estudios de auditoria con fines estadísticos o investigativos, podrán utilizar estos datos de modo que no sea revelada la identidad del paciente. 21. Secreto médico e investigación. La confidencialidad médica no puede verse comprometida en los procedimientos de experimentación sometidos a protocolos de Comités de Ética. Es ilustrativo enumerar en este aspecto las pautas contenidas en la recomendación NR (97) 5, del 13.02.97 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre Protección de Datos Médicos, la cual marca normas sobre el anonimato y confidencialidad en relación con la investigación. -Los datos médicos deben ser anónimos y si la modalidad de investigación no puede ser anónima, se deberá proceder con el consentimiento informado para uno o más fines de investigación. -Cuando se trate de personas no competentes, el representante legal daría el consentimiento y sólo si el proyecto está en relación con la enfermedad del afectado. -En los proyectos de investigación médica de interés público importante, la revelación de los datos puede ser autorizada por los órganos designados por la ley nacional. -Se pueden dar a conocer los datos siempre que el titular no se oponga expresamente a la revelación, que no se pueda contactar con el titular y que el interés del proyecto de investigación justifique la autorización. -En aquellos casos de investigación previstos por la Ley por razones de salud pública. 22. Secreto médico y diagnóstico genético. Los avances de la biotecnología no escapan a la problemática de la confidencialidad médica. El conflicto o colisión de deberes va a estar dado en que las alteraciones o enfermedades genéticas trascienden al paciente individual y tienen necesariamente repercusiones en el ámbito familiar, y especialmente en la descendencia. ¿Debe considerarse justa causa de revelación la que el médico hace sobre la anomalía genética de su paciente a otros miembros de su propia familia? Por ejemplo, a la esposa a fin de prevenirla en cuanto a la futura descendencia, o a la descendencia con el fin de informarla que pueden sufrir la misma anomalía. Estimamos que esta situación no puede ser asimilable a la de las enfermedades infecto contagiosas y que el médico debe requerir el consentimiento del portador de la anomalía genética para revelarla a otros miembros de la familia en riesgo de portar la misma alteración. Sin ese consentimiento estaría violando su deber de sigilo. Y ello por dos razones esenciales. La primera es que existe el derecho a no saber que otros portadores o posibles transmisores de la anomalía tienen, y la divulgación estaría quebrantando ese derecho. Incluso, en anomalías que no tienen actualmente cura, el médico puede ampararse en el privilegio terapéutico cuando estime que la comunicación puede causar más perjuicios que beneficios. La segunda razón, es que “La mutación de un gen no es un peligro público suficientemente serio que justifique unas medidas coercitivas como en el caso de las enfermedades infectocontagiosas. El médico no queda liberado para poder revelar la información, aunque el derecho al respeto de la confidencialidad de uno, pueda tener implicaciones nefastas para otros miembros de la familia”. 23. Mantenimiento de la confidencialidad aún contra el pedido de revelación del titular del secreto. Puede haber casos en los que el médico esté amparado en el privilegio aún cuando la revelación sea autorizada por el titular del secreto. Un ejemplo de esta situación puede estar dado por el funcionamiento de los bancos de esperma. El conocimiento del donante es obtenido por el médico en virtud de su profesión, por lo que su revelación le haría incurrir en el delito de revelación de secreto profesional establecido en el artículo 302 del Código Penal uruguayo. En principio, la regla general es que el secreto es esencialmente disponible por el respectivo titular, y por tal razón el consentimiento por él prestado al médico excluye el delito. Pero en este caso cabe preguntarse quien es el titular del secreto. Si el donante, si los padres o si el niño concebido con semen del donante. Indudablemente aquí el secreto se vincula a mas de un derechohabiente, por lo que para liberar al médico del mismo debería requerirse el consenso de todos, y si existiera conflicto entre varios co-interesados, debe prevalecer la prohibición de develarlo. Pero es del caso preguntarse si aún cuando todos los derechohabientes consientan en la revelación puede el médico negarse a la misma. Ha dicho al respecto BAYARDO BENGOA que «el interesado puede autorizar la revelación del secreto, legitimando ese acto con su aquiesencia, pero en cambio no se puede obligar al profesional a la revelación misma. En efecto; el profesional puede tener un motivo legítimo para no acceder al deseo del cliente de dar a conocer el secreto que le confiara (por ej. para salvaguardar su prestigio profesional, para no prestarse a una divulgación que juzga dañosa o inoportuna, etc.) y la voluntad del particular, no resulta jurídicamente suficiente como para obligar al profesional a la revelación». El prestigio del propio banco de esperma, en el ejemplo propuesto, es razón suficiente para ello. La hipótesis de ocurrencia de esta situación es, por cierto, poco probable. 24. Conclusiones. Quedan por cierto muchos aspectos a tratar en esta somera revista sobre los alcances del secreto médico. Nuestra intención al abordar este tema fue resaltar la importancia de la confidencialidad no solo como un pilar de la profesión médica sino como un pilar del Estado de Derecho. Con firmeza hay que decir que el médico no es un informante policial, su obligación es curar y no delatar. Y asimismo, introducirnos y alertar sobre los problemas que las nuevas tecnologías biomédicas e informáticas pueden acarrear sobre el manejo de la información privilegiada.

Las ocupaciones

16/10/2006

Mariela Clavijo / Socio

Las Ocupaciones “Lesionan, Restringen o amenazan un Derecho o Libertad Reconocido expresamente por la Constitución”

En el mes de junio y con motivo del aumento que venían teniendo las medidas de ocupaciones de lugares de trabajo en nuestro País, en este espacio del Diario “El Correo”, hicimos precisamente un análisis acerca de la procedencia, legitimidad de las mismas, conjuntamente con una referencia al reciente –en aquel momento- Decreto 165/06 sobre “prevención y solución de conflictos laborales” que reglamentaba la forma en que debían hacerse las ocupaciones.

En ese artículo concluíamos -luego de un breve abordaje sobre las distintas opiniones que habían al respecto- que las ocupaciones no eran una prolongación o modalidad del derecho de huelga, porque las mismas atentan contra otros derechos fundamentales protegidos constitucionalmente, como el derecho de propiedad y el derecho al trabajo. Con motivo del conflicto laboral planteado entre empleados de la empresa HENIL COLTIREY, en el mes de julio próximo pasado, los trabajadores sindicalizados resolvieron ocupar la empresa, contra la voluntad de la mayoría de los trabajadores de la fábrica; más precisamente las 2/3 partes de los trabajadores querían seguir trabajando. A pesar que los empleados sindicalizados eran la minoría (1/3), primó la voluntad del sindicato sobre la voluntad de la mayoría de los que –entendemos- tienen el legítimo derecho de decidir si trabajan o no, esto es, los empleados de la empresa HENIN COLTIREY, máxime cuando la voluntad del sindicato no era representativa. A propósito de esta confrontación, los trabajadores que deseaban continuar trabajando y negociar de otra forma, entablaron una acción de amparo ante el Juzgado Letrado de 1ª instancia en lo Civil de 5º turno, a cargo del Dr. Ruben Eguiluz y en un fallo que podríamos decir –inédito y sin precedentes- el mencionado magistrado acoge la acción de amparo a favor de los trabajadores y decreta la desocupación de la fábrica. Decimos un fallo inédito y sin precedentes por varias razones: a) En primer lugar porque –como pocas veces ha sucedido- prospera una acción de amparo, instituto que en nuestra humilde opinión –si no se modifican algunas exigencias o flexibilizan los requisitos de admisibilidad- está destinado al claro fracaso, ya que en la mayoría de los casos, los jueces siempre encuentran argumentos para sostener que existen otros mecanismos procesales idóneos, al efecto. La práctica nos confirma que cuando se recurre a un instituto de esta naturaleza (acción de amparo) generalmente se hace, no porque no hayan otras vías procesales, sino porque las mismas resultarían claramente ineficaces para lograr el fin perseguido. Lo que hace que en la práctica esta acción que tuvo por finalidad garantizar derechos fundamentales en riesgo cierto de violación o de amenaza, se transforme en una utopía. b) En segundo lugar, porque el citado Magistrado, refiriéndose precisamente al concepto de “ilegitimidad manifiesta” uno de los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo, que presenta mayores dificultades por la existencia de posiciones antagónicas al respecto, entiende“si bien es unánime la doctrina en cuanto a considerar que la ilegitimidad debe ser clara, manifiesta y surgir del expediente …” Concluye que “la ilegitimidad ha de ser manifiesta para el Magistrado decisor del pleito (criterio de atribución subjetiva)”. Recalca -lo que entendemos es un importante aporte a la viabilidad del amparo- que no corresponde “restringir tanto el concepto indeterminado de “manifiesto”, al punto de requerir la unanimidad de opiniones de juristas” por que ello terminaría “extinguiendo por estrangulamiento el instituto”. c) En tercer lugar –y directamente relacionado con las ocupaciones- porque sienta interesante jurisprudencia en cuanto establece que “la ocupación de los lugares de trabajo lesiona claramente derechos de rango constitucional como el de propiedad (art. 32 de la Carta); el que ampara las libertades de industria y comercio (art. 36 de la Constitución) y el de trabajo de las empresas ocupadas (art. 7 y 36 de la Constitución) en cuanto no solo priva, afecta, limita o lesiona el derecho del resto de los trabajadores no ocupantes …, y se transforma en la manifiesta ilegitimidad que reclama el texto.” Lo insólito del caso concreto que estamos examinando, es que fueron los propios trabajadores quienes solicitaron a través de la vía judicial al sindicato, que cesaran las ocupaciones por entender que las mismas atentaban contra su derecho de trabajo, y contra el derecho de propiedad (argumentos éstos que hasta el momento han sido esgrimidos solamente por los empleadores). Por lo general son los trabajadores de las empresas en conflicto, quienes a través de sus sindicatos solicitan ayuda para ejercer medidas de presión, dentro de las cuales, la ocupación es quizás la más fuerte y agresiva. Entonces cabe preguntarse, las ocupaciones atentan contra derechos constitucionales (tales como la propiedad y el trabajo) ¿solamente cuando son los trabajadores quienes lo solicitan? Si hubieran sido los empresarios quienes iniciaran la acción, ¿hubiera prosperado de igual forma?? O la considerarían una extensión del derecho de huelga? ¿Que gravedad debe revestir la ocupación para que se la excluya como medio hábil de ejercer el derecho de huelga? Todas estas preguntas esperamos sean respondidas a la brevedad por nuestros jueces quienes –como en el caso analizado- son llamados a calificar la conducta de los ocupantes, aplicar las normas en cuestión y armonizar los distintos derechos que están en juego. Pensamos que el fallo del Dr. Eguiluz además del aporte a nuestra jurisprudencia, es un importante adelanto en este camino. Ahora hay que esperar la opinión del Tribunal de alzada, por cuanto de confirmar el amparo de la acción, se estaría sentando un interesante precedente que limitaría –y hasta podría excluir- a las ocupaciones como una de las herramientas que integran el derecho de huelga.

Las Ocupaciones y su Reglamentación por el Poder Ejecutivo

16/10/2006

Mariela Clavijo / Socio

Las ocupaciones de establecimientos industriales por su personal se han transformado últimamente en una práctica corriente utilizada como medida de presión en los conflictos laborales.

La frecuencia en la utilización de este mecanismo y la entidad de sus repercusiones nos llevan a efectuar un análisis al respecto. Nuestra Constitución en su artículo 57 consagra el derecho de huelga, sin embargo nada dice respecto de la ocupación. Ello ha sido objeto de una extensa polémica en nuestra doctrina laboralista, existiendo posiciones encontradas sobre la licitud de la ocupación. Hay quienes sostienen que la huelga con ocupación de los lugares de trabajo es ilícita, porque atenta contra el derecho de propiedad al excluir al patrón no solo de la libre disposición de los puestos de trabajo sino del propio establecimiento. Por otra parte están hasta quienes afirman que la ocupación es una forma de hacer efectiva la huelga. Hace unos días, más precisamente el 30 de Mayo, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto 165/06 sobre “prevención y solución de conflictos laborales” con la intención de fortalecer el diálogo social, las relaciones laborales y la negociación entre empresas y sindicatos. Este decreto ha despertado posiciones encontradas a nivel político y gremial por cuanto el artículo 4 expresamente reconoce a la ocupación como una modalidad del derecho de huelga y reglamenta la forma en que debe verificarse. En este sentido el mencionado decreto dice “La ocupación parcial o total de los lugares de trabajo, en cuanto modalidad de ejercicio del derecho de huelga deberá realizarse en forma pacífica …” Acto seguido se establece una serie de precauciones que se deben tomar ante una ocupación. A vía de ejemplo, producida la ocupación debe inmediatamente inventariarse los bienes muebles e inmuebles, (no se aclara quienes deben hacer el inventario); se insta a los sindicatos a adoptar medidas apropiadas para prevenir daños en instalaciones, maquinarias, bienes de la empresa o terceros así como a impedir actos de violencia etc. Asimismo, se faculta (art. 6) al MTSS conjuntamente con el Ministerio competente en el ramo de actividad del establecimiento ocupado para intimar la desocupación inmediata, pero restringe esta facultad para los casos en que hayan fracasado las negociaciones y siempre y cuando la ocupación pusiera en riesgo la vida, seguridad o salud de la población o afecte el orden público. Nos preguntamos ¿que pasa si la permanencia de la ocupación pone en riesgo la continuidad de la empresa? ¿Estarían facultados estos organismos también para pedir la desocupación? Por otra parte, el decreto fomenta la mediación y conciliación voluntaria, y en este sentido establece que “Los empleadores y sus organizaciones y las organizaciones de trabajadores podrán recurrir … a la mediación o conciliación” (art. 2). Como puede verse al decir “podrán recurrir” solo los faculta pero no les impone esa instancia. Creemos que se debe enfatizar mucho más en los procesos de solución de conflictos colectivos haciéndolos obligatorios. Finalmente, el decreto fija sanciones para las empresas ante el incumplimiento del decreto pero nada se dice respecto de los empleados (art. 8). Ahora bien, en nuestra opinión, las ocupaciones no son una prolongación o modalidad del derecho de huelga, si entendemos a la huelga como la “omisión, reducción o alteración colectiva y transitoria del trabajo con una finalidad de reclamo o protesta”. Véase que a pesar de ser ésta una definición amplia de huelga dada por prestigiosa doctrina, no se desprende de la misma que la ocupación del lugar de trabajo esté comprendida. Sin embargo la admisión de la ocupación atenta contra otros derechos fundamentales protegidos constitucionalmente como el derecho de propiedad y el derecho al trabajo. El problema más importante que podemos ver en el al tema de las “ocupaciones” pasa por el hecho que su admisión provoca una seria confrontación con otro derecho esencial y de rango constitucional como es el derecho de propiedad. Estos conflictos de derechos no se resuelven, con la primacía de uno sobre el otro, sino que hay que ponderar cada situación y armonizar los distintos valores en juego, a fin de encontrar un punto de equilibrio entre ambos que resulte más apropiado para el caso concreto. Esa armonización no puede implicar la desnaturalización de uno de los derechos en pugna, sino que debe respetarse el contenido esencial de cada uno de ellos. Por lo tanto creemos que a este decreto le faltaría contemplar con mayor equidad las partes involucradas en el problema; insistir en establecer, hasta donde llega cada derecho, de modo tal que puedan conciliarse los valores que están juego, salvaguardando el contenido esencial de todos los derechos, incluido el derecho de huelga, el de propiedad y el de libertad de trabajo y de empresa. Esta situación ha venido generando inseguridad jurídica lo que amerita que exista una política clara en esta materia donde no solo está involucrado el derecho Laboral sino los derechos Humanos, precisamente para que no se genere una incertidumbre jurídica, y especialmente para que se creen fuentes de trabajo. Sin perjuicio de estas consideraciones que en modo alguno pretenden ser conclusiones forzosas, entendemos que la decisión definitiva le corresponde a los Jueces, llamados a calificar la conducta de los ocupantes y aplicar las normas en cuestión; ya que es la Justicia a quien le compete analizar cada caso en concreto y armonizar los distintos derechos que están en juego. En un Estado de Derecho el rol del Poder Judicial es básico para la subsistencia de la democracia ya que es la mayor garantía de ella. Es por ello que es necesario a toda costa que las autoridades judiciales tengan total independencia, esté conformada por hombres probos y con fortalezas de espíritu como para ser los verdaderos garantes de la democracia.

El Deber de Informar en los Operadores Inmobiliarios

16/10/2006

Mariela Clavijo / Socio

El Deber de Informar en los Operadores Inmobiliarios y la Necesidad de una Ley que los Regule

La gestión de oferta pública de inmuebles en Punta del Este se encuentra concentrada principalmente en manos de las Inmobiliarias y por ende, la búsqueda habitual de una potencial compra se inicia usualmente por este medio.

Ello y la profesionalidad con que debe cumplirse esta actividad, hace imperiosa la sanción de una ley que los regule, punto en el que este sector viene insistiendo desde hace bastante tiempo. En este momento existe un proyecto de ley que fue aprobado por la Cámara de diputados en el período anterior y sabemos que existen dos proyectos más (uno de Asociación de Administradores de Propiedades de Inmuebles A.D.A.P.I. y otro de la Cámara Inmobiliaria de Maldonado C.I.D.E.M.) que en lo esencial coinciden. Nuestro comentario legal de la nota de hoy, va a referirse a la obligatoriedad de la aplicación de la ley 17.250 (más conocida como “Ley de relaciones del Consumo”) que prevé para los operadores inmobiliarios, tanto el proyecto aprobado por la Cámara de diputados en sus artículos 2º y 5º literal “D” como el de A.D.A.P.I. en sus artículos 6º y 12º literales “f . Como recordarán, esta ley fue sancionada en el año 2000 con la finalidad de proteger al consumidor considerado como la parte más débil de la relación, especialmente vulnerable a las estrategias del mercado. Según la misma, es consumidor, no solo el que consume productos o servicios, sino también el destinatario de la publicidad, es decir “quien queda expuesto a la estrategia de consumo”. No obstante ello, en aquel momento se le criticó a esa ley que al definir en su artículo 3º al “Proveedor” mediante las actividades que desarrolla, omitía hacer mención “al comisionista o al mediador que hubiera sido conveniente incluir en forma expresa” Con la previsión que correctamente hacen ambos proyectos se está admitiendo la necesidad de proteger al que va a adquirir o rentar una propiedad y esta protección se reflejará entre otras cosas en: 1. La obligación que se impone a los operadores de proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad. (Precio, condiciones, cargas de escrituración, afectaciones, restricciones del inmueble, medidas, superficies, linderos, porcentualidades, aptitud constructiva, zonificación, indicadores urbanísticos, planos, etc.) 2. La publicidad que no puede ser engañosa ni por acción ni por omisión. El fenómeno de la publicidad, si bien conforma el derecho a la libre expresión del pensamiento, debe ser ejercido dentro de ciertos límites del momento que esta libertad de expresión debe ser auténtica, veraz y legal. 3. Para el caso de que se efectúe una propuesta y el operador requiera –como es de estilo- una «reserva ad referendun del propietario», será necesario contar con un “boleto de reserva” que proteja al cliente describiendo con claridad las condiciones de la oferta. Este instrumento preliminar, es de gran utilidad porque le permite a la inmobiliaria actuante consolidar el negocio, en condiciones claras, permitiendo que posteriormente el escribano actuante pueda solicitar toda la información registral necesaria y previa a la formalización de la escritura de compraventa o compromiso en su caso. 4. La intervención de operadores inmobiliarios matriculados que avalarán la confianza del cliente. El funcionamiento ilegal, es decir actuar en el mercado sin la debida matriculación profesional, se encuentra penado por los proyectos. De lo que se viene de exponer así como la necesidad de evitar el informalismo en esta actividad (“inmobiliarias golondrinas”) hace imperiosa la sanción de una ley que regule a los operadores inmobiliarios, ya que ello repercutirá directamente en la conveniencia de recurrir a estos servicios profesionales. Comprar con la intermediación de estos operadores, presupondrá que los mismos den cumplimiento previo de los recaudos antes mencionados, y otorgarán al comprador seguridad jurídica en la operación. La profesionalidad que exigen estos proyectos de ley al operador implicará también una capacitación que, importará una mayor seguridad en él tráfico y el quehacer inmobiliario, que se traduce en efectividad y eficiencia, en beneficio de quien contrata estos servicios. Es un hecho público y notorio que en casos de inversión, desarrollo de viviendas familiares o emprendimientos de desarrollo urbanísticos, edificios, barrios cerrados, clubes de campo, paseos de compra etc., estos profesionales se integran desde la etapa de proyección integral del negocio, desde la elección del predio hasta la realización del producto, aportando en muchos casos socios inversores y compradores. En conclusión y en atención a lo expuesto más arriba los operadores inmobiliarios deben conocer correctamente el producto que ofrecen a sus clientes, están obligados a informar al interesado las características de los inmuebles, y sobretodo deben tener la capacidad para formalizar con claridad el negocio previo.

La Ley 17.738 y su Impacto en las Profesiones Liberales

16/10/2006

Mariela Clavijo / Socio

Interesa estudiar la referida ley por su incidencia en las profesiones liberales. La misma, ha dado una nueva redacción a la ley orgánica de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios anterior.

Esta ley trae numerosos cambios que trataremos de analizar, ya que muchos de ellos son de extrema gravedad para los intereses de los afiliados y jubilados, por lo que dada la vastedad del tema solo entraremos en esta oportunidad a alertar a los profesionales, a fin de que tomen conciencia y procuren si lo entienden conveniente, tratar de modificarla en todo aquello que supone un deterioro de su status No se trata de una mera defensa a un privilegio que se pretende cercenar, sino que la norma cuestionada –en muchas de sus disposiciones- es de una irritante injusticia y ataca las bases que sobre esta materia, están consagradas en nuestro sistema constitucional (art. 67 Constitución). Antes de ingresar al tema, debemos también hacer saber a todos los profesionales, que por las razones más que conocidas de la situación económica del país y la falta –muchas veces- de ingresos derivados de la profesión, han provocado que muchos profesionales dejaran de aportar a la Caja; lo cual implicó que sus adeudos se hayan multiplicado por la falta de aportes a lo que debe sumárseles, recargos, multas etc. La ley en cuestión en sus arts. 150 y 151, concede un plazo de 120 días para que aquellos que se encontraren en esa situación se puedan amparar a un régimen de facilidades de pago. Este plazo vence el 25 de mayo del 2004. En cuanto a la normativa, que es el motivo de esta publicación, debe señalarse que: El art. 71 (recursos), establece la solidaridad del abogado (sea que actúe como apoderado o simplemente como abogado) del pago de las costas. Este mismo artículo, prevé un nuevo sistema de aporte de vicésima que deberá ser repuesta en la primera actuación en forma estimativa y se pagará provisionalmente en carácter de pago a cuenta. Este artículo implica una nueva carga para los abogados que ya se encuentran gravados por numerosos tributos, haciendo más riesgoso el ejercicio de la profesión o bien debiendo cubrirse a costa de su cliente, lo cual es sumamente violento. El art. 74 (jubilación común) aumenta la edad de la mujer para configurar la causal de jubilación común llevándola de 55 a 60 para el año 2010. El art. 77 (jubilación por edad avanzada) aumenta el mínimo de años de servicio a la caja llevándolo en forma escalonada de 10 años de servicio y 66 años de edad para la mujer y 70 años para el hombre, como era el régimen anterior, a 15 años de servicio y 70 años para ambos sexos. Este artículo también establece la incompatibilidad de esta jubilación por edad avanzada, con el goce de otra jubilación o retiro, que a nuestro entender es confiscatoria de legítimos derechos adquiridos. Con ello, los legisladores resolvieron, privar a una masa importante de profesionales que aportan a la Caja, con la real expectativa de obtener una jubilación en el futuro, la posibilidad de lograrlo; quitándoles así, todo el esfuerzo realizado en el pago de sus aportes. La Caja de Jubilaciones ha entendido, que debería derogarse del art. 77 la oración que dice “la jubilación por edad avanzada será incompatible con el goce de otra jubilación o retiro”, ya que son muchísimos los profesionales que por distintas razones (sea porque ejercieron la magistratura o cualquier otro cargo incompatible con el ejercicio profesional y luego se dedicaron a la profesión, o sea porque se recibieron tarde) no podrán jubilarse. De mantenerse esta redacción, podría darse el caso de que un profesional que ejerce durante 29 años y hace los aportes correspondientes, si goza de otra pasividad, no podría jubilarse por la Caja. Obsérvese que muchos profesionales por ejemplo, los médicos, generalmente también realizan sus actividades en forma dependiente en varias Cajas y con ello, se les privaría del goce de esta jubilación. También la norma en examen, trae dos disposiciones nuevas que están descolgadas de toda interpretación lógica de la ley y que consiste, en que determinados jueces y fiscales por su actividad pública como magistrados, recibirán una jubilación por Caja Civil que es, en la que hicieron sus aportes, pero por ese mismo y único trabajo, se le pagará también la jubilación por medio de la Caja Profesional, como si hubieran ejercido en forma libre la profesión de abogados (art. 42). La jubilación de los mismos es contradictoria, porque en el art. 42 se establece que no quedarán comprendidos en la normativa y derechos de la ley, los profesionales que por el desempeño de actividades públicas o privadas se encuentren constitucional o legalmente impedidos de ejercer su profesión. Pero además es ilógica también, porque se daría la situación de que quienes nunca aportaron a la Caja, tuvieran derecho a una jubilación por ésta, mientras que quienes aportaron y llegaron al límite de edad, no lo tengan. Ello no significa desconocer que la finalidad aunque retorcida de la ley, fue beneficiar a Magistrados que han dedicado toda su vida al ejercicio de la magistratura con todos los sacrificios, limitaciones y dedicación, que ella implica. Tampoco significa que no merezcan jubilarse con una remuneración adecuada a tales méritos y es así que desde ya largo tiempo, hemos vistos como excelentes magistrados, han tenido que mantenerse en sus puestos hasta la máxima edad, porque al jubilarse en función de los topes jubilatorios, recibían una jubilación irrisoria, lo que es violatorio de elementales principios constitucionales y de la esencia de nuestro sistema previsional. Es justo que todos los magistrados, al llegar al fin de su vida laboral tengan una jubilación acorde a su labor y que su pasividad no resulte una disminución tan enorme de sus ingresos, que le obligue a llevar una vida indigna de quienes tanto han dado por nuestra justicia. Pero entendemos, que el camino seguido es retorcido y lo que correspondería, es reconocer de una vez por todas que, por lo menos para algunos cargos que por la trascendencia y limitaciones que implican, se eliminen los topes jubilatorios que evidentemente son una burla en relación a lo que las personas que los ocuparon han aportado durante toda su vida útil. De todos modos, dada la finalidad de esta excepción, en lo personal nos alegramos, porque, aunque el camino es tortuoso, se logra en cierta forma, paliar una injusticia aberrante para quienes han sido ejemplo de honestidad, austeridad y cristalinidad, en una labor que en nuestro país siempre ha sido motivo de orgullo. La ley fue aprobada casi por unanimidad de legisladores. Pensando que muchos de ellos son profesionales y que deben entender lo inequitativo de alguna de sus disposiciones, exhortamos a que los mismos con un análisis renovado, modifiquen normas que son violatorias de principios que rigen la previsión social. La finalidad de esta publicación es meramente informativa y la extensión de la misma nos obliga a referirnos a algunos de sus aspectos más fundamentales y de interés colectivo.

Hoteles

16/10/2006

Alvaro Villegas / Socio

La semana pasada la Junta Departamental de Maldonado sancionó el decreto tributario sobre bonificaciones fiscales a establecimientos hoteleros.

La iniciativa del Intendente se presentó ante el Legislativo el 13 de enero de 2006 y la Junta la aprobó, en principio, en la sesión del 6 de febrero próximo pasado. Asimismo, este órgano dispuso el pase de las actuaciones al Tribunal de Cuentas quien formuló su dictamen en la sesión del 22 de marzo de este año. Posteriormente, las actuaciones volvieron al Legislativo departamental para la aprobación definitiva de esta iniciativa. Resta aún la promulgación y publicación del Decreto para que éste pueda resultar obligatorio. Esta sintética historia demuestra cómo un decreto que tiene previsto entrar en vigencia el 1º de enero de 2006 (hasta el 31 de diciembre del 2006) culmina su trámite de aprobación en el quinto mes del presente año. Por cierto que no es lo mejor presentar una iniciativa sobre estímulos fiscales que se extenderá sólo por este año a mediados del mes del enero del 2006 (quizás fruto de un diálogo inconcluso) y tampoco lo es que el procedimiento se dilate con la remisión del expediente al Tribunal de Cuentas. Si bien este organismo por la Ordenanza Nº 62 exige su intervención “en toda creación o modificación de recursos municipales…”, este control resulta absolutamente improcedente. Como se ha dicho en una de las obras más valiosas sobre la tributación en los Gobiernos Departamentales “la Ordenanza Nº 62 es contraria a derecho por razones tanto formales como sustantivas, y carece de fuerza vinculante. La omisión de los Gobiernos Departamentales de informar previamente al Tribunal sobre el proyecto en trámite no tiene consecuencias jurídicas “. Cabe agregar que el dictado de dicha ordenanza responde sin lugar a dudas a una voraz y persistente vocación del Tribunal por amplificar sus funciones.En el caso, En definitiva toda esta postergación de la entrada en vigor en el perfeccionamiento del decreto como acto jurídico va en contra del principio de certeza jurídica, que se encuentra comprendido en el artículo 72 de la Constitución Nacional, por estar consustanciado con la esencia de Estado de Derecho y ser inherente a la personalidad humana. En cuanto al fondo de la normativa aprobada, es bueno recordar que en el ámbito departamental se aplicó desde el año 1969 una política de estímulos fiscales al sector hotelero. El recientemente sancionado decreto tributario prevé exonerar impuestos departamentales (contribución inmobiliaria, alumbrado público, impuesto general municipal) y la tasa de conservación de pavimento por el ejercicio 2006 desde un 15% hasta un 50% del monto de estos tributos. El monto quantum de la exoneración dependerá de la categorización de los establecimientos hoteleros, del número de habitaciones y del período de tiempo que permanezcan abiertos (mínimo siete meses). Asimismo, para acceder a las exoneraciones deberán cumplirse ciertas exigencias establecidas por la norma. A su vez los beneficiarios deberán prestar determinados servicios por un valor igual al 50% del monto total a exonerar, los que podrán consistir según la categorización de los hoteles en alojamientos, prestación en publicidad o cesión de espacios físicos. Además, se podrá exonerar la tasa de habilitación higiénica hasta en un 50% del total de la inversión mobiliaria e inmobiliaria realizada en el 2005. El límite de esta exoneración será del 50% de la tasa a descontar. También para acceder a este beneficio los establecimientos hoteleros deberán cumplir ciertas exigencias y prestar servicios a modo de contrapartida. Un tema que genera interrogantes es la reglamentación del Decreto por parte de la Intendencia te, especialmente en cuanto a la regulación de los plazos y condiciones para acceder a las exoneraciones. Es que si bien la entrada en vigencia depende de lo que diga el decreto, en este caso 1º de enero de 2006, “no se puede exigir el cumplimiento de un acto de poder público de alcance general, sino una vez que éste ha sido llevado a conocimiento de los administrados por medio de la publicación”, la cual ocurre obviamente luego de la promulgación. Si el decreto tiene vigencia desde el 1º de enero del presente año pero recién ahora resulta obligatorio y es posible aplicarlo cabe preguntarse: ¿los beneficiarios gozarán también de los beneficios por pago contado existentes al 1º de enero? Es que este decreto de promoción de la hotelería resulta obligatorio cuando ya vencieron las bonificaciones y beneficios por pago contado del mes de enero. Podría interpretarse en forma válida que teniendo vigencia el decreto desde el 1º de enero de 2006, también deberían conservarse los beneficios y derechos por pago contado que existían a esa fecha. De no ser así, determinados hoteles podrían acceder a este régimen de exoneraciones pero sin las facilidades por pago contado del Decreto 3703 (por ej.: bonificación del 6% en el pago de los tributos). Aún si no se aplicara este criterio podrían conservarse los beneficios por pago contado aplicando el Decreto Departamental Nº 3703. Obsérvese que en el caso hubo una situación anómala, ya que no existió una situación de certeza en los derechos del contribuyente al remitirse un proyecto de decreto tributario a mediados del mes de enero, es decir, cuando ya había comenzado el período de pago de los tributos. Finalmente, cabe concluir que estas exoneraciones coinciden con las recomendaciones formuladas por la Doctrina Latinoamericana, ya que los incentivos responden a razones de interés general y el sistema tributario no debe desalentar el desarrollo de la actividad privada. Sin hesitación se puede afirmar que el alojamiento es uno de los principales factores de producción de la industria del turismo, actividad que a modo de ejemplo significó un ingreso de divisas al país de U$S 580 millones en el período 1998 – 2004, por lo que la promoción del sector hotelero tiene un indudable interés público.

El Defensor del Vecino en el Derecho Departamental

16/10/2006

Alvaro Villegas / Socio

La creación en Maldonado del “Ombudsman” llamó la atención de todo el país y despertó la ilusión de que finalmente se concretaría su actuación en el ámbito del departamento.

El Gobierno Departamental de Maldonado fue el primero del país en institucionalizar la figura del Defensor del Vecino; logró instaurar lo que tantas veces se había proyectado y anunciado a nivel nacional, en defensa de los derechos humanos. Es que este instituto, de origen escandinavo, fue creado en el año 2003 por el Decreto Departamental Nº 3778 para “ colaborar en las funciones de contralor atribuidas a la Junta Departamental por el artículo 273 de la Constitución Nacional”. Dicho acto legislativo estableció como objetivos de la actuación del Defensor del Vecino el “contribuir a promover el respeto de los derechos humanos en el Departamento, el mejor cumplimiento de los servicios y actividades propias del Gobierno Departamental y el logro de una mayor transparencia de la gestión local y departamental”, así como también vigilar y controlar “el adecuado cumplimiento de los servicios y actividades de la administración municipal y departamental y de la conducta de sus agentes”, en especial, cuando exista “la irracionalidad de la actuación, el incumplimiento de las obligaciones y la arbitrariedad de los funcionarios” . Quiere decir que el Defensor del Vecino es un verdadero garante del correcto desempeño del poder administrador. Con la incorporación del “Ombudsman” a escala departamental se procuró lograr un eficiente cumplimiento de los fines de la Administración y una mayor equidad en la gestión comunal. Cabe recordar, como ha escrito el Dr. Gastón Casaux que se trata de un poder moral, sus aciertos, sus visitas, su contacto directo con los problemas, hacen del ombudsman un típico ejemplo de democracia directa. Actúa de oficio y también a petición de parte, gratuitamente, y con un procedimiento sencillo, claro, nutriéndose de todos los peritos, datos, informes complementarios, que pueda recabar él o sus ayudantes, tanto de la prueba que le aporte el ciudadano perjudicado como del medio en el cual se ubicó la violación al interés particular o bien al colectivo general, al interés difuso. Recomienda cambios, sugiere adopción de nuevas medidas, prepara correctivos, anticipa errores, protege los derechos humanos, educa al ciudadano sobre los derechos del colectivo y su vía de reclamo, con sus informes anuales públicos disipa el secreto y materializa los ajustes que ameriten las reclamaciones. Se trata al decir de Carpizo, de una magistratura de influencia, imparcial, informal pero a la vez inquisidor, que no perdona, que no decide pero que averigua y presiona . Este repaso de la creación del Defensor del Vecino y de su importancia en la custodia de los derechos individuales viene a cuento de que corresponde aún nombrar al Ombudsman departamental y establecer su dotación. Este último aspecto concierne al Presupuesto de Sueldos y Gastos de la Junta Departamental, que debe ser sancionado dentro de los primeros doce meses del período de gobierno. Vale la pena entonces rescatar este tema al iniciarse una nueva legislatura y antes que el órgano legislativo formule su iniciativa presupuestal. Lo peor que podría suceder es que el asunto termine de hundirse en el olvido y se transforme en una hueca declamación. Con un marco normativo que regula la actuación del Defensor del Vecino, resta que la Junta Departamental realice las previsiones correspondientes en el presupuesto y proceda a su nombramiento. Abstenerse de esta tarea frustraría las expectativas que se habían logrado con el Decreto Nº 3778 y significaría quitarle a los vecinos una conquista superadora de los esquemas tradicionales de control. En los próximos meses comprobaremos si la figura del Defensor del Vec

La reforma tributaria y el impuesto anual de enseñanza primaria.

16/10/2006

Alvaro Villegas / Socio

Esta semana se pudo conocer que los diputados del Frente Amplio que integran la Comisión de Hacienda redactarán, conjuntamente con el equipo económico, el texto final del denominado proyecto de “modificación integral del sistema tributario”.

Por otra parte, semanas atrás venció el plazo para el pago de la segunda cuota del Impuesto de Enseñanza Primaria. Estos dos hechos mueven una vez más a la reflexión acerca de la regularidad jurídica de este tributo, que no se encuentra mencionado en la proyectada reforma tributaria. Si bien la iniciativa del Poder Ejecutivo pretende apoyarse en la simplificación y en la racionalización de la estructura impositiva, este controvertido impuesto sobrevivirá a la modificación del sistema tributario y continuará afectando a los contribuyentes. Cabe añadir que en ese esquema argumental de la reforma resulta al menos paradójico que la Gerencia General Económico Financiera de la ANEP siga siendo la encargada de ejercer la implementación, supervisión y el contralor de la recaudación del Impuesto de Educación Primaria cuando es la Dirección General de Impositiva la unidad responsable de la administración de los impuestos internos del país. En cuanto a la constitucionalidad del impuesto, si bien la Suprema Corte de Justicia ha entendido en diversos fallos que dicho tributo es constitucional, ello no significa que en el futuro este Tribunal no pueda variar su posición, ya que no existe en nuestro país el precedente jurisprudencial obligatorio. Asimismo, en las acciones de inconstitucionalidad la sentencia tiene efectos sobre el caso concreto. Justamente, el artículo 259 de la Constitución establece que “El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado”. Por todo ello vale la pena insistir en el tema, dado que este impuesto puede ser razonablemente atacado desde el punto de vista constitucional y vulnera la autonomía financiera de los Gobiernos Departamentales. El artículo 297 de la Constitución Nacional consagra la autonomía financiera de los Gobiernos Departamentales al enumerar las fuentes de recursos que les atribuye. En lo que a este análisis importa la referida disposición establece que son fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales en régimen de exclusividad los impuestos sobre la propiedad inmueble urbana y suburbana, con excepción de los adicionales nacionales. En efecto, el artículo 297 establece: “Serán fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales, decretados y administrados por éstos: 1º) Los impuestos sobre la propiedad inmueble, urbana y suburbana, situada dentro de los límites de su jurisdicción, con excepción, en todos los casos, de los adicionales nacionales establecidos o que se establecieren…”. Ahora bien, el impuesto de enseñanza primaria grava a las propiedades inmuebles urbanas y suburbanas por lo que colisiona con el artículo 297 de la Lex Magna. Los defensores de la constitucionalidad de este impuesto esgrimen que en realidad se trata de un adicional nacional. Sin embargo, un adicional implica una obligación accesoria a otro impuesto y la determinación de su base de cálculo debe estar referida a la cuantía del tributo preexistente. Y como bien señaló el Dr. Gonzalo Aguirre en una consulta formulada a la Junta Departamental de Maldonado el 12 de marzo de 2002 “el impuesto de enseñanza primaria no es un adicional a la contribución inmobiliaria. El legislador, al recrearlo en la Ley 15.809, no se circunscribió a establecer su alícuota ni quiso limitarse a aumentar la cuantía de dicha contribución, de la que no es una obligación tributaria accesoria. Su determinación, además, no se efectúa tomando como base de cálculo la cuantía de la obligación preexistente. O sea de la contribución inmobiliaria”. El impuesto de enseñanza no es entonces un adicional sino un impuesto con elementos jurídicos propios, autónomo y diferenciado. No accede a ningún impuesto ni hay un impuesto base. Con dicho impuesto se grava la misma fuente que la Lex Magna ha reservado a los Gobiernos Departamentales y son éstos quienes conservan, dentro de los límites de su jurisdicción, la potestad de crear impuestos sobre la propiedad inmueble urbana y suburbana, recaudarlos, controlarlos y administrarlos. Por lo tanto, se ha producido una superposición de gravámenes sobre la misma fuente con el constitucional impuesto de contribución inmobiliaria y el inconstitucional impuesto de enseñanza primaria. Por supuesto que la plurimposición ha afectado también el principio de la capacidad contributiva. Cuando la propia exposición de motivos de la reforma del sistema tributario señala como pilar básico la “simplificación de la estructura impositiva, eliminando diversos impuestos surgidos de visiones coyunturales y carentes de integralidad” resulta difícil de comprender que no contenga ni siquiera una línea sobre este controvertido impuesto. Máxime cuando en la iniciativa pomposamente se hace referencia a una “modificación integral del sistema tributario”, pese a lo cual olímpicamente ha ignorado al inconstitucional impuesto de enseñanza. Claro está que se trata de un “olvido” que no afectará los ingresos del Estado.